O impasse entre bancos e corretoras de criptomoedas

O impasse entre bancos e corretoras de criptomoedas

*Raphael Boechat Alves Machado, advogado do JBL Advocacia e Consultoria

As criptomoedas representam um avanço disruptivo na forma de investimento financeiro, desafiando, por isto, a ação dos órgãos reguladores do Sistema Financeiro Nacional. O tema é ainda novo para os operadores desse sistema e, para facilitar o entendimento, vamos considerar as criptomoedas (como é o caso do Bitcoin) como um ativo financeiro, ou seja, algo que tem valor e liquidez, podendo ser transformado em dinheiro a qualquer momento.

Em primeiro lugar, para que haja o fluxo desse ativo de uma forma mais segura, é necessário a existência de corretoras, chamadas de exchanges, que tem por objeto intermediar essa negociação de compra e venda. A utilização do sistema tradicional bancário é então fundamental para a operação das exchanges, já que estas depositarão na conta-corrente dos vendedores o respectivo valor da criptomoeda, assim como por este meio receberão o pagamento realizado pelos compradores.

Neste cenário, as instituições financeiras têm sido as grandes protagonistas de verdadeiras práticas anticoncorrenciais contra o surgimento dessa nova tecnologia, ao encerrarem compulsoriamente as contas bancárias das corretoras de criptomoedas, o que vem gerando diversas ações judiciais em todo o país.

A prática dessa conduta abusiva decorre do poderio que estas instituições desfrutam no Sistema Financeiro Nacional, como o poderio político, financeiro e até posicional no mercado, cabendo ao judiciário, até o momento, o dever de rechaçar essa prática. A abusividade desta prática se caracteriza pelo obstáculo imposto às corretoras de bitcoins, por exemplo, de alcançarem seus consumidores finais, o que impede o livre exercício da atividade econômica pelas exchanges.

Diante desse imbróglio, interessa especialmente a atuação do Banco Central do Brasil (BCB), já que cabe a ele fiscalizar a atividade bancária desenvolvida pelas instituições financeiras no sistema conhecido como arranjo de pagamentos, e,  talvez, a situação seja definitivamente resolvida apenas se o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) finalmente se posicionar sobre a matéria, o que parece se avizinhar em breve.

Caberá à Superintendência Geral, órgão integrante do CADE, o papel persecutório contra as instituições financeiras que, de forma abusiva, encerram a conta de seus correntistas, mesmo estes sendo fieis adimplentes aos pagamentos tarifários. Enquanto isso, cada conta encerrada vai gerando uma ação judicial.

Ainda que as instituições financeiras particulares argumentem sobre a liberdade de contratar e da desobrigatoriedade em manter-se eternamente vinculada em contratos de longa duração, posicionamento este já referendado pelo STJ em outras oportunidades, tal argumento não será aproveitado pelas estatais, já que estas possuem como função social, artigo 27, §1º, da Lei Federal nº 13.303/16: “I – ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista; II – desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada”.

Fica-se então na expectativa para a firme atuação da entidade antitruste na implementação de medidas que perenizem a segurança jurídica e o livre mercado.

Vale ressaltar, ainda, que a prática adotada pelas instituições financeiras se assemelha àquela conhecida como essential facilities, ou infraestrutura essencial, e é contextualizada pelo relacionamento existente entre dois agentes econômicos, sendo um deles dominante da infraestrutura essencial, para que o outro alcance o mercado.

No célebre julgamento que envolveu as empresas Comunications Corp e a AT&T (708 F 2d 1081, 1132 (7th Cir). Cert denied, 464 U.S 891 (1983), o sétimo circuito de apelação entendeu que há quatro elementos necessários para a caracterização da essential facilities doctrine, que são: o controle da infraestrutura essencial por um monopólio; um competidor incapaz de duplicar essa infraestrutura essencial; a negativa por parte do monopolizador de acesso do competidor a esta infraestrutura; e a viabilidade de fornecer o acesso à infraestrutura.

A teoria do essential facilites deve, portanto, ser analisada caso a caso. Obviamente que não há obrigatoriedade de um concorrente ceder espaço para outro, apenas por fair play ou regras de lealdade de mercado, mas o caráter definidor da teoria restará demonstrada pelos obstáculos injustificáveis opostos pelo monopolizador, no caso, as instituições financeiras.